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        警惕融资租赁业务涉担保事项操作风险

        作者:李元收来源:中建投租赁 浏览次数: 日期:2021年8月25日 15:25

        摘要:

        众所周知,融资租赁业务交易结构搭建过程中很少只涉及出租人和承租人两方主体。基于弥补承租人信用不足的问题,大多会引入第三方提供担保,为承租人增信。这些担保方有的是将自己的资产用来抵押、质押增信,有的是以自己的主体信用保证增信。

        担保合同有效性是日常业务操作中需要特别注意的,出租人应合理审查,否则可能造成担保合同无效或不发生效力,影响租赁资产安全。看得清才能防得住是风险工作的基本规律,因此识别风险是重中之重。根据《公司法》第16条关于公司对外担保的规定以及结合《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(以下简称担保解释),融资租赁业务涉担保事项需关注几个问题:

        是否所有企业提供担保均受《公司法》16条约束?

        并不是所有企业提供担保均受《公司法》16条约束,合伙企业和个人独资企业就不受其规范约束。在《外商投资法》实施前,外商在境内投资的组织形式为公司的企业适用公司法,但“三资”法另有规定的适用“三资”法规定。《外商投资法》生效实施后,“三资”法废止。外商在境内投资的组织形式为公司的企业全面适用《公司法》规定。到目前为止在我国境内设立的有限责任公司和股份有限公司对外提供担保均应受《公司法》第16条约束。

        如何保证担保决议的有效性?

        在融资租赁业务操作中,常常要求担保人提供关于对外担保的机关决议文件,但担保合同效力仍然存在不确定性,还应对机关决议文件的形式有效性合理审核。

        一是有决议但不是适格决议的情形,应按照《公司法》16条的分类情况进行不同的分析判断。关联担保(为公司实际控制人或股东提供担保)应通过股东(大)会表决通过。非关联担保应看公司章程约定,如章程约定对外担保应经董事会决议的,取得董事会决议文件,根据举重以明轻原则,在该场景下取得股东(大)会决议亦可;如章程约定对外担保应经股东(大)会决议的,需取得股东(大)会决议文件;章程未作出特别约定的,取得董事会决议或股东(大)会决议任一均可。实务中,无董事会的有限责任公司且章程规定对外担保应经执行董事审议的,此时是否可以认为执行董事以法定代表人的身份签署了合同即认为取得了执行董事的同意呢?其实不然,出于审慎原则,应就担保事项单独由执行董事签署为宜,不应替代。取得公司上述适格文件后,应重点审核股东或者董事的身份是否属实,关联担保场景下是否履行了回避程序,签字人数或签字代表的表决权是否符合章程约定或公司法规定等。

        二是有决议但是决议是伪造或者变造的情形,该种场景下如尽到上述义务即可,当然除非承租人能证明融资租赁公司对此是明知的。

        是否凡是公司对外提供担保均需取得有效的机关决议文件?

        根据担保解释的规定,对以下三种情形豁免取得公司有关担保的机关决议文件:

        一是金融机构开立保函或者担保公司提供担保。

        二是公司为其全资子公司经营活动提供担保。

        三是担保合同由单独或共同持有三分之二以上有表决权的股东签字同意。

        其中,上述二、三情形不适用上市公司。

        对认定上市公司、一人有限公司“善意”的特殊要求?

        根据担保解释规定,融资租赁公司与上市公司签署担保合同时依据的是上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或股东大会决议通过的信息,此时应认定为融资租赁公司为善意,担保合同发生效力。

        应注意几点内容:

        一是上市公司应根据证券法规认定,目前仅为上海和深圳证券交易所上市的公司。

        二是融资租赁公司与上市公司公开披露的控股子公司或者其他国务院批准的全国性证券交易场所交易的公司订立担保合同,与上市公司的审核义务一致。目前为止,经国务院批准的其他全国性证券交易场所仅为全国中小企业股份转让系统,即俗称的新三板。

        三是如融资租赁公司与上市公司签署担保合同依据的是机关决议文件,而不是上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或股东大会决议通过的信息,为了实现司法和行政共同打击违规担保的目的,该种情形下相关担保会被认定为不发生效力。

        四是单独担保公告和集中担保公告。单独担保公告作为签署担保合同的依据应无疑义。实务中对集中担保公告存有异议,其实集中担保公告通常是境内上市公司对子公司的担保集中授权,该种方式已将对外担保事项向投资人等进行有效公告,且该种方式行政监督部门亦认可,作为签署担保合同的依据应无不可,但公告内容需明确披露被担保人、拟提供担保的额度等。为免疑义,在与集中担保公告内的子公司签署担保合同时除了审核该集中担保公告,还应取得境内上市公司的确认函为宜。

        五是如与上市公司签署担保合同为非善意的,其责任后果是不发生担保效力,即上市公司不承担任何责任。这与一般公司担保无效存在一定的区别,一般公司担保无效会根据过错程度由各方分担责任。

        一人有限责任公司为特殊的有限责任公司主体,其与一般公司的区别为股东仅一人,在为公司实际控制人或股东担保时无法形成有效决议。根据担保解释规定,此场景下法院一般情况下不支持担保公司以未取得股东会决议而主张合同无效的诉求。业务实际中常常涉及实质一人公司的判断问题,例如,在汽车融资租赁交易中,为了确保车牌名义登记方能配合融资租赁公司办理转移登记手续,多让上述公司承担担保责任,按照规定应取得该公司机关决议文件,但实践中该类公司多为实质一人公司,其他股东系代持股东,如取得该代持股东的签字往往比较困难,机关决议文件通常仅有实际股东一人签字。对此类公司,若能前期收集到其为一人公司证据的,可有效化解未能取得适格公司机关文件带来的风险。

        在融资租赁行业监管趋严的大背景下,融资租赁公司更应严格审核交易结构中涉及的担保合规性问题,重点关注新担保解释颁布后,公司对外提供担保的效力,避免业务的不当操作将项目风险推向不可控的边缘,给公司带来损失。

        (采编:淑娟)

        所属类别: 租赁研究

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